Dirkzwager legal & tax

De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK) heeft op 1 juli 2016 uitspraak gedaan in een zaak tussen Thomas Cook Nederland B.V. (TC) en de Ondernemingsraad (OR) van deze onderneming. TC moest op 8 maart 2016 het wettelijke structuurregime invoeren. TC vraagt in dat kader advies aan de OR. TC geeft aan gebruik te willen maken van het verzwakt structuurregime, waarbij de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van de bestuurders bij de algemene vergadering blijft, in plaats van bij de (bij een structuurregime verplichte) raad van commissarissen (RvC).

De invoering van het verzwakt structuurregime versus het volledige structuurregime lijkt niet echt in het geding te zijn (hoewel de OR stelt dat dit voorgenomen besluit onvoldoende is gemotiveerd). Wel de wijze waarop het internationale concern waarvan TC deel uitmaakt (Group) invloed wil uitoefenen op de te benoemen leden van de RvC. TC stelt dat uitsluitend werknemers binnen de Group deel zullen uitmaken van de RvC en in dat kader ook niet aanvullend voor het lidmaatschap van de RvC van TC zullen worden betaald.  Daarnaast benoemt de aandeelhouder van TC 4 dagen voordat het structuurregime wordt ingevoerd (en derhalve krachtens de dan geldende statuten en van toepassing zijnde wettelijke regeling) 3 nieuwe commissarissen, zodat de OR voorlopig niet aan haar versterkte aanbevelingsrecht voor één van de 3 commissarissen toekomt, noch aan het algemene aanbevelingsrecht voor de 2 andere commissarissen. Commissarissen binnen het structuurregime worden immers voor 4 jaren benoemd.

De OR komt dan ook op tegen het besluit van TC.

TC stelt dat zij onverplicht advies heeft gevraagd aan de OR en dat dientengevolge de OR niet tegen het besluit in beroep kan komen. De  OK stelt dat het besluit tot invoering van het structuurregime in ieder geval adviesplichtig is op grond van artikel 25 lid 1 letter e van de Wet op de Ondernemingsraden (belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming). Voorts is de OK van mening dat de OR terecht stelt dat het besluit om in de profielschets op te nemen dat elk van de commissarissen binnen het TC concern (Group) werkzaam dient te zijn, door TC ontoereikend is gemotiveerd.

De OK stelt dat uitgangspunt van de structuurregeling is dat commissarissen hun werkzaamheden verrichten zonder last of ruggenspraak en zonder enig bijzonder belang te vertegenwoordigen en dat de RvC het vertrouwen behoort te hebben van alle bij de vennootschap en haar onderneming betrokkenen. Daartoe dient de RvC zodanig te zijn samengesteld dat deze in voldoende mate onafhankelijk is ten opzichte van alle bij de vennootschap en met haar verbonden onderneming betrokken belangen, daaronder begrepen het belang van de moedervennootschap als aandeelhoudster.

De motivering van TC dat het belang van TC altijd samenvalt met het belang van de Group is naar de mening van de OK niet juist. Bovendien beperkt het vereiste dat een commissaris werkzaam moet zijn binnen de Group de keuzevrijheid van de OR ten aanzien van het versterkte aanbevelingsrecht van één van de commissarissen.

De OK maakt tenslotte korte metten met de stelling van de algemene vergadering van TC dat zij bevoegd was vlak voor de invoering van het structuurregime tot benoeming van de commissarissen over te gaan. Dit besluit is dusdanig verweven met de invoering van het structuurregime 4 dagen nadien, dat de OR erop mocht vertrouwen dat zij één commissaris mocht aanbevelen, conform de wettelijke regeling. De OK maakt het besluit tot benoeming van de commissarissen (hoewel genomen door de algemene vergadering) ongedaan, zodat nieuwe commissarissen zullen moeten worden benoemd, met inachtneming van het daartoe geldende (versterkte) aanbevelingsrecht van de OR. Het verzwakte structuurregime is immers inmiddels van kracht.

Het lijkt erop dat TC eerder met de OR in overleg had moeten treden over haar wensen ten aanzien van de invoering van het verzwakte structuurregime. Met het onverkort handhaven van het versterkte aanbevelingsrecht van de OR en het wellicht in gezamenlijk overleg zoeken naar geschikte kandidaten was waarschijnlijk een beter resultaat voor alle partijen bereikt.

Karen Verkerk